制圖：王嬋

　　2022年12月24日，陳顯明非法經(jīng)營同類營業(yè)、貪污、受賄案一審開庭。圖為庭審現(xiàn)場。白濤 攝

　　特邀嘉賓

　　何永國 重慶市綦江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第八審查調(diào)查室主任

　　甯 麟 重慶市綦江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室干部

　　呂海波 重慶市綦江區(qū)人民檢察院檢察二部副主任

　　劉 揚 重慶市綦江區(qū)人民法院審判委員會專職委員、刑一庭庭長

　　編者按

　　這是一起國有公司領(lǐng)導(dǎo)干部利用職務(wù)便利，伙同他人經(jīng)營與其所任職國有公司同類的營業(yè)，并獲取巨額非法利益的典型案件。本案中，陳顯明靠糧吃糧、靠企吃企，其違紀(jì)違法行為有哪些特點？其用陳糧冒充新糧作為市級儲備糧入庫，造成不良影響，構(gòu)成違紀(jì)還是犯罪？陳顯明與敖某某、王某以某糧油公司名義開展與其所任職國有公司同類的麥麩和有機(jī)小麥供應(yīng)業(yè)務(wù)，應(yīng)如何認(rèn)定？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　陳顯明，男，1985年6月加入中國共產(chǎn)黨。曾任重慶市糧油總公司（以下簡稱市糧油總公司）總經(jīng)理，重慶糧食集團(tuán)綦江區(qū)糧食有限責(zé)任公司（以下簡稱綦江糧食公司）總經(jīng)理，綦江區(qū)儲備糧有限公司（以下簡稱綦江儲備糧公司）黨支部副書記、總經(jīng)理等職。

　　違反工作紀(jì)律。2020年3月，時任綦江糧食公司總經(jīng)理的陳顯明為通過市級儲備糧增儲任務(wù)驗收，經(jīng)公司集體研究決定，違反相關(guān)規(guī)定，從糧食供應(yīng)商羅某處購買1168噸陳糧代替新糧作為市級儲備糧入庫并通過檢查驗收，2020年7月，綦江糧食公司又購買新糧輪換出該批次陳糧。

　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。2009年至2020年，陳顯明利用擔(dān)任市糧油總公司總經(jīng)理和綦江糧食公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，和某糧油公司股東敖某某、商人王某共謀，以某糧油公司名義合作經(jīng)營與其所任職國有公司同類的麥麩及有機(jī)小麥供應(yīng)業(yè)務(wù)，獲取非法利益，數(shù)額特別巨大。其中，陳顯明分得437萬余元人民幣（幣種下同）。

　　貪污罪。2015年至2020年，陳顯明利用擔(dān)任綦江糧食公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，以非法占有為目的，多次伙同他人套取綦江糧食公司資金共計174萬余元，其個人分得44萬余元。

　　受賄罪。2011年至2022年，陳顯明利用職務(wù)便利，為相關(guān)單位和個人在簽訂糧食購銷合同、支付貨款等方面謀取利益，單獨或伙同他人非法收受財物共計476萬余元。

　　其中，2014年7月，糧食經(jīng)銷商鐘某請托時任綦江糧食公司總經(jīng)理的陳顯明和時任綦江糧食公司生產(chǎn)經(jīng)營部部長的郭某利用綦江糧食公司相關(guān)條件，幫助其解決向某酒業(yè)公司供應(yīng)有機(jī)小麥過程中資金不足等問題，并承諾事成后從利潤中按比例拿出部分表示感謝，陳顯明和郭某均表示同意，三人通過簽訂書面合伙協(xié)議方式明確鐘某送給陳顯明、郭某好處的比例。2017年至2019年，陳顯明和郭某利用職務(wù)便利，安排綦江糧食公司通過代收、代儲、代交等方式幫助鐘某完成向某酒業(yè)公司供應(yīng)有機(jī)小麥的業(yè)務(wù)，鐘某送給陳顯明、郭某好處費共計346萬余元，其中陳顯明分得173萬余元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年3月1日，綦江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對陳顯明立案審查調(diào)查，并經(jīng)重慶市監(jiān)委批準(zhǔn)，于同年3月3日對其采取留置措施。2022年5月23日，對陳顯明延長留置時間3個月。

　　【移送審查起訴】2022年7月25日，綦江區(qū)監(jiān)委將陳顯明涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、貪污罪、受賄罪一案移送綦江區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年8月9日，陳顯明被開除黨籍、開除公職。

　　【提起公訴】2022年9月9日，綦江區(qū)人民檢察院以陳顯明涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、貪污罪、受賄罪向綦江區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2022年12月30日，綦江區(qū)人民法院一審判決陳顯明犯受賄罪，判處有期徒刑七年六個月，并處罰金五十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑四年，并處罰金二十五萬元；犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金二十萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處罰金九十五萬元。陳顯明提出上訴。

　　【二審裁定】2023年3月28日，重慶市第五中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

　　1 本案中，陳顯明靠糧吃糧、靠企吃企，其違紀(jì)違法行為有哪些特點？其用陳糧冒充新糧入庫，造成不良影響，構(gòu)成違紀(jì)還是犯罪？

　　何永國：本案中，陳顯明的違紀(jì)違法行為發(fā)生在糧食收購、儲存、運輸、銷售等多個環(huán)節(jié)，具體有以下幾個特點：

　　一是貪腐形式多樣。陳顯明長期在糧食系統(tǒng)工作，熟知糧食系統(tǒng)行業(yè)特點和管理漏洞，其不僅通過收受管理和服務(wù)對象所送禮品禮金、貪污公款、收受賄賂等方式斂財，還通過和他人共同經(jīng)營與其任職國有公司同類的營業(yè)等方式獲取巨額非法利益，腐敗形式花樣翻新。二是作案手段隱蔽。陳顯明為規(guī)避組織查處，層層設(shè)防，在簽訂糧食購銷合同時，通過虛增交易數(shù)量或提高單價方式侵吞公款；與請托人簽訂虛假合伙協(xié)議，收受請托人以“分紅”名義給予的巨額賄賂；幕后操作，經(jīng)營與其任職國有公司同類的營業(yè)，獲取巨額非法利益，等等。三是涉案人員較多。上梁不正下梁歪，陳顯明與綦江糧食公司多名干部相互勾結(jié)，集體作案。經(jīng)查，該公司共有14名工作人員不同程度參與陳顯明違紀(jì)違法犯罪行為，系典型的腐敗窩案。

　　此外，陳顯明案還反映出違紀(jì)行為與違法犯罪行為相互交織、民事行為與犯罪行為相互交叉等問題，在查辦過程中，需通過精準(zhǔn)識別客觀特征、主觀動機(jī)等多個方面，結(jié)合紀(jì)法罪不同評價標(biāo)準(zhǔn)，對其違紀(jì)違法犯罪事實準(zhǔn)確定性。

　　甯麟：2020年3月，陳顯明違規(guī)決定使用陳糧冒充新糧作為市級儲備糧入庫驗收，造成不良影響。審理時有觀點認(rèn)為其構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪，我們沒有采納該觀點，理由如下：

　　一是陳顯明客觀上未使國家利益遭受重大損失。國有公司人員濫用職權(quán)罪屬于結(jié)果犯，只有造成國有公司破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失時，才構(gòu)成犯罪。本案中，陳顯明等人使用陳糧冒充新糧通過驗收后，客觀上獲得10余萬元增儲、保管等補助金，但該補助金直接進(jìn)入綦江糧食公司賬戶，未脫離國家控制。此后，綦江糧食公司又用新糧輪換出該部分陳糧，該10余萬元實際上也被用于增儲糧任務(wù)，不存在被挪用或者侵吞等情況，國家利益未遭受重大損失。

　　二是陳顯明主觀上不存在濫用職權(quán)的故意。國有公司人員濫用職權(quán)罪主觀方面要求行為人明知其濫用職權(quán)行為會發(fā)生使國家利益遭受重大損失的結(jié)果，并希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。本案中，陳顯明為通過市級儲備糧增儲任務(wù)驗收，經(jīng)公司集體研究決定，臨時使用1168噸陳糧冒充新糧入庫，在檢查驗收通過后，公司及時購買新糧輪換出該批次陳糧。該行為經(jīng)公司集體研究，且明確事后要用新糧輪換出陳糧，陳顯明主觀上并不具有希望或者放任國家利益遭受損失的故意。

　　綜上，陳顯明的行為不符合國有公司人員濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，但陳顯明為通過市級儲備糧增儲任務(wù)驗收，不正確履行職責(zé)，用部分陳糧頂替新糧入庫時間長達(dá)4個月。根據(jù)黨紀(jì)處分條例第一百三十三條規(guī)定，在黨的紀(jì)律檢查、組織、宣傳、統(tǒng)一戰(zhàn)線工作以及機(jī)關(guān)工作等其他工作中，不履行或者不正確履行職責(zé)，造成損失或者不良影響的，應(yīng)當(dāng)視具體情節(jié)給予警告直至開除黨籍處分。因此，陳顯明該行為應(yīng)認(rèn)定為違反工作紀(jì)律。

　　2 陳顯明與敖某某、王某以某糧油公司名義開展與其所任職國有公司同類的麥麩和有機(jī)小麥供應(yīng)業(yè)務(wù)，其行為應(yīng)如何認(rèn)定？

　　甯麟：根據(jù)監(jiān)察法實施條例第二十九條規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)依法調(diào)查公職人員涉嫌徇私舞弊犯罪，其中包括非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。根據(jù)刑法第一百六十五條規(guī)定，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大或數(shù)額特別巨大的行為。

　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪在客觀方面需具備三個條件：一是自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營業(yè)務(wù)。既可以是為自己經(jīng)營，又可以是為他人經(jīng)營，還可以是既為自己經(jīng)營又為他人經(jīng)營，具備其中之一的，即可構(gòu)成本罪。二是自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的營業(yè)與自己所任職的公司、企業(yè)的營業(yè)屬于同一種類。否則，即使自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營了某項營業(yè)，但這項營業(yè)與自己所任職公司、企業(yè)的營業(yè)不屬同一類營業(yè)，亦不能構(gòu)成本罪。三是為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營與自己所任職公司、企業(yè)同類營業(yè)的過程中利用了職務(wù)便利。

　　需要注意的是，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的同類營業(yè)，是指行為人違背競業(yè)禁止義務(wù)從事與其所任職國有公司、企業(yè)實際經(jīng)營的同一類別的業(yè)務(wù)，認(rèn)定時需具備以下兩個條件：一是經(jīng)營范圍屬于同類營業(yè)，就行為人所兼營的公司而言，只要其中任何一部分經(jīng)營范圍與其任職國有公司、企業(yè)注冊登記經(jīng)營范圍中的實際經(jīng)營范圍屬于同一類別，就應(yīng)認(rèn)定為同類營業(yè)。二是行為形態(tài)具有競爭或利益沖突關(guān)系。實踐中通常表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)便利將其任職國有公司、企業(yè)的銷售、采購業(yè)務(wù)等商業(yè)機(jī)會交給兼營公司經(jīng)營，或者以其任職國有公司、企業(yè)名義為兼營公司謀取本應(yīng)屬于國有公司、企業(yè)的商業(yè)機(jī)會，導(dǎo)致其任職國有公司、企業(yè)和兼營公司產(chǎn)生競爭關(guān)系，損害國有公司、企業(yè)的利益。

　　呂海波：本案中，在認(rèn)定是否實際經(jīng)營業(yè)務(wù)方面。經(jīng)查，陳顯明在市糧油總公司和綦江糧食公司任職期間，主動找到敖某某和王某，提議由三人合伙以某糧油公司名義向某酒業(yè)公司供應(yīng)麥麩和有機(jī)小麥，賺取利潤均分，二人表示同意，后三人就供應(yīng)模式、職責(zé)分工、出資比例、分紅比例、風(fēng)險分擔(dān)等進(jìn)行商議并由陳顯明拍板決定形成經(jīng)營方案。

　　在業(yè)務(wù)開展過程中，陳顯明除了負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)某糧油公司獲得向某酒業(yè)公司供應(yīng)麥麩和有機(jī)小麥的資質(zhì)、指標(biāo)外，還就貨源確定、基地更換、基地購買、基地認(rèn)證、利潤分配、風(fēng)險分擔(dān)等經(jīng)營過程中的重大事務(wù)與敖某某、王某商議，并由其最終決定，在整個過程中陳顯明系主要決策者，而敖某某、王某則負(fù)責(zé)具體落實。從出資比例與利潤分配上看，陳顯明在某糧油公司的麥麩和有機(jī)小麥供應(yīng)業(yè)務(wù)中主動出資支付經(jīng)營所需相關(guān)費用等，相關(guān)資金被納入經(jīng)營成本核算，在計算利潤時扣除三人前期共同投資的成本后，再按照約定方案均分利潤。綜上，應(yīng)認(rèn)定陳顯明在整個經(jīng)營過程中真實投資、實際參與管理，系獨立于其職務(wù)之外的實際經(jīng)營行為。

　　何永國：本案中，在認(rèn)定是否系經(jīng)營同類營業(yè)方面。經(jīng)查，2009年至2012年期間，時任市糧油總公司總經(jīng)理的陳顯明通過內(nèi)部渠道，得知某酒業(yè)公司采購麥麩的內(nèi)部市場信息。在市糧油總公司有足夠能力向某酒業(yè)公司供應(yīng)麥麩的情況下，陳顯明與敖某某、王某三人共謀以某糧油公司名義向某酒業(yè)公司供應(yīng)麥麩，后在陳顯明等人操作下，某糧油公司與市糧油總公司平均分配向某酒業(yè)公司供應(yīng)麥麩的指標(biāo)。2014年年底，陳顯明在調(diào)離市糧油總公司前，利用職務(wù)便利，違規(guī)將市糧油總公司有機(jī)小麥供應(yīng)資質(zhì)轉(zhuǎn)讓給某糧油公司，使某糧油公司替代市糧油總公司向某酒業(yè)公司供應(yīng)有機(jī)小麥。2015年陳顯明到綦江糧食公司任職后，為增加某糧油公司向某酒業(yè)公司供應(yīng)有機(jī)小麥的數(shù)量，違規(guī)操作將綦江糧食公司向某酒業(yè)公司供應(yīng)有機(jī)小麥的指標(biāo)相應(yīng)減少，使某糧油公司的供應(yīng)指標(biāo)相應(yīng)增加。

　　綜上，陳顯明違背競業(yè)禁止義務(wù)，利用職務(wù)便利，將任職國有公司向某酒業(yè)公司供應(yīng)麥麩和有機(jī)小麥的指標(biāo)或資質(zhì)違規(guī)轉(zhuǎn)讓給某糧油公司，其行為損害了任職國有公司的商業(yè)機(jī)會和本應(yīng)有的市場份額，且獲取了非法利益，數(shù)額特別巨大，應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

　　3 在與敖某某、王某合作開展業(yè)務(wù)中，陳顯明分得的437萬余元是否系權(quán)錢交易的受賄所得？辯護(hù)人提出，陳顯明伙同郭某收受鐘某給予的346萬余元是基于共同經(jīng)營而分配的合理利潤，不是受賄所得，如何看待該意見？

　　甯麟：在審理過程中，關(guān)于陳顯明分得的437萬余元是否具有權(quán)錢交易的性質(zhì)產(chǎn)生了爭議。經(jīng)與檢察機(jī)關(guān)分析研討，我們認(rèn)為，陳顯明分得的437萬余元是其利用職務(wù)便利，經(jīng)營與其所任職國有公司同類的營業(yè)所獲得的非法利益，并非受賄所得。

　　受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，即行為人利用職務(wù)便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益。在受賄案件中，行為人僅利用職務(wù)便利為他人謀利并收受財物，其無需實際出資和參與經(jīng)營管理，也無需承擔(dān)市場風(fēng)險，該罪的模式可概括為“權(quán)力—獲利”，而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的模式可概括為“權(quán)力—經(jīng)營—獲利”，區(qū)分二者的關(guān)鍵是權(quán)力與獲利之間是否存在真實經(jīng)營行為這個中間環(huán)節(jié)。就本案而言，陳顯明與敖某某等人共同商議、共同出資、共同管理、共擔(dān)風(fēng)險、共享收益，客觀存在真實經(jīng)營行為這個中間環(huán)節(jié)。陳顯明主觀上不具有收受他人財物的故意，而是明知其經(jīng)營的業(yè)務(wù)與所任職國有公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)屬于同類營業(yè)，出于非法謀取利益目的，仍決意進(jìn)行經(jīng)營。綜合主客觀因素，該437萬余元應(yīng)認(rèn)定為陳顯明非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪所得，不構(gòu)成受賄。

　　劉揚：本院對辯護(hù)人所提陳顯明伙同郭某收受鐘某給予的346萬余元是基于共同經(jīng)營而分配的合理利潤，不是受賄所得的辯護(hù)意見不予采納。經(jīng)審理查明，鐘某與陳顯明、郭某雖達(dá)成了書面合伙協(xié)議，但并非是基于共同經(jīng)營目的而簽訂的真實合伙協(xié)議。一方面，陳顯明與郭某未實際出資幫助鐘某完成向某酒業(yè)公司供應(yīng)有機(jī)小麥的業(yè)務(wù)，也未實際參與管理經(jīng)營，違反了合伙經(jīng)營最基本的共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險的原則，雖有經(jīng)營之名，但無經(jīng)營之實。另一方面，陳顯明及郭某利用職務(wù)便利，安排綦江糧食公司通過代收、代儲、代交等方式幫助鐘某完成向某酒業(yè)公司供應(yīng)有機(jī)小麥的業(yè)務(wù)，鐘某與陳顯明、郭某約定從賺取的利潤中按比例給予感謝費，本質(zhì)仍是權(quán)錢交易。該筆事實中，陳顯明、郭某構(gòu)成共同受賄，二人作用相當(dāng)，應(yīng)認(rèn)定二人是不區(qū)分主從犯的共同受賄犯罪行為，根據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪采取的是部分實行全部責(zé)任原則，共同受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)按照其參與或者組織、指揮的共同受賄數(shù)額認(rèn)定。因此陳顯明該筆受賄事實的受賄數(shù)額為346萬余元。（本報記者 方弈霏）